Informe Tributário 12 – Holdings e ITBI: atenção à decisão do STF

ITBI NA INTEGRALIZAÇÃO DE IMÓVEIS AO CAPITAL SOCIAL: STF PODE REDEFINIR A TRIBUTAÇÃO DAS HOLDINGS E EMPRESAS IMOBILIÁRIAS

1. A controvérsia que chegou ao Supremo Tribunal Federal

A transferência de imóveis por sócios para integralização do capital social é instrumento amplamente utilizado na organização de empresas, holdings patrimoniais e estruturas societárias. A dúvida que há anos provoca controvérsia é especialmente relevante para sociedades que desenvolvem atividade imobiliária: a integralização do imóvel no capital social está sujeita ao ITBI quando a atividade preponderante da empresa é a compra e venda ou locação de imóveis?

A resposta está sendo construída pelo Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário nº 1.495.108/SP, Tema 1.348 da repercussão geral, sob relatoria do ministro Edson Fachin. O julgamento deverá estabelecer orientação obrigatória para os demais órgãos do Poder Judiciário e poderá produzir relevantes consequências tributárias e societárias para empresas e municípios.

1. O que estabelece a Constituição Federal?

O ponto de partida está no art. 156, § 2º, I, da Constituição Federal, que estabelece a não incidência do ITBI sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio da pessoa jurídica em realização de capital e também sobre determinadas reorganizações societárias.

A controvérsia decorre da parte final do dispositivo, que ressalva situações envolvendo pessoa jurídica cuja atividade preponderante seja a compra e venda de imóveis, sua locação ou o arrendamento mercantil.

A questão constitucional é essencialmente interpretativa: essa ressalva alcança também a primeira hipótese — integralização do capital social — ou somente as transmissões decorrentes de fusão, incorporação, cisão ou extinção da pessoa jurídica?

1. A interpretação favorável ao contribuinte

O ministro Edson Fachin votou no sentido de reconhecer que a imunidade do ITBI na integralização do capital social possui natureza incondicionada, não dependendo da atividade preponderante desenvolvida pela sociedade.

Por essa interpretação, mesmo uma empresa dedicada predominantemente à compra, venda ou locação de imóveis poderia receber imóvel destinado efetivamente à integralização de seu capital social sem incidência do ITBI.

O fundamento está na própria estrutura textual da Constituição: a exceção relacionada à atividade imobiliária preponderante não alcançaria a hipótese autônoma de realização do capital social. O entendimento do relator foi acompanhado pelos ministros Alexandre de Moraes e Cristiano Zanin, este último com ressalvas.

1. A divergência e a posição favorável aos municípios

O ministro Gilmar Mendes apresentou entendimento divergente. Para essa corrente, a imunidade não deve alcançar a integralização quando a pessoa jurídica adquirente desenvolver preponderantemente atividades de compra e venda, locação ou arrendamento mercantil de imóveis.

A divergência demonstra a dimensão econômica e federativa do julgamento. De um lado, está a proteção constitucional conferida à formação do capital empresarial; de outro, a interpretação defendida pelos municípios para preservar sua competência tributária sobre transmissões imobiliárias relacionadas a empresas cuja própria atividade econômica está concentrada no mercado imobiliário.

Após os votos apresentados, o ministro Flávio Dino destacou o processo do julgamento virtual, razão pela qual a controvérsia permanece pendente de solução definitiva pelo Plenário do STF.

1. Tema 796 e Tema 1.348: questões diferentes, mas relacionadas

Outro ponto essencial é não confundir o Tema 1.348 com o Tema 796 da repercussão geral.

No Tema 796, o STF estabeleceu que a imunidade do ITBI não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social efetivamente integralizado. Assim, se determinado imóvel é transferido por valor superior ao montante destinado à realização do capital subscrito, a parcela excedente não está automaticamente protegida pela imunidade.

O Tema 1.348 avança sobre questão distinta: pretende definir se, dentro do próprio valor destinado à integralização do capital social, a imunidade continua existindo quando a sociedade possui atividade imobiliária preponderante.

Portanto, mesmo que prevaleça a interpretação favorável aos contribuintes no Tema 1.348, continuará sendo indispensável examinar o valor efetivamente destinado à integralização do capital, à luz do precedente firmado no Tema 796.

1. Impactos para holdings patrimoniais e empresas imobiliárias

A decisão possui especial importância para holdings familiares, holdings patrimoniais, administradoras de bens próprios e sociedades dedicadas à compra, venda e locação de imóveis.

Caso prevaleça a posição do relator, abre-se importante perspectiva de reconhecimento da imunidade na transferência de imóveis destinada à efetiva formação do capital dessas sociedades, independentemente de sua atividade imobiliária preponderante.

A questão, contudo, não deve ser tratada como autorização para simplesmente transferir imóveis entre pessoas físicas e jurídicas com finalidade exclusivamente fiscal. A operação deve possuir efetiva natureza de integralização de capital, estar corretamente documentada nos atos societários e observar os limites constitucionais e jurisprudenciais aplicáveis.

1. E quem já pagou ITBI?

Esse poderá ser um dos principais efeitos práticos do julgamento.

Se o STF consolidar a interpretação de que a imunidade é incondicionada na integralização de capital, empresas imobiliárias e holdings que tenham recolhido ITBI nessas operações poderão avaliar, caso a caso, a possibilidade de questionamento dos pagamentos efetuados, observados os prazos aplicáveis, a legislação municipal, a documentação societária e os efeitos que vierem a ser definidos pelo próprio Supremo.

Também deverá ser examinada eventual modulação dos efeitos da decisão, especialmente diante do impacto financeiro que uma interpretação favorável aos contribuintes poderá representar para os municípios.

1. Planejamento societário exige cautela enquanto o julgamento não termina

O Tema 1.348 pode alterar significativamente o cenário jurídico das reorganizações patrimoniais no Brasil. Entretanto, enquanto não houver conclusão definitiva do julgamento, não é tecnicamente adequado afirmar que toda empresa imobiliária está dispensada do ITBI ao integralizar imóveis em seu capital.

Empresas que pretendam constituir holdings, reorganizar patrimônio imobiliário ou aumentar o capital mediante conferência de imóveis devem analisar previamente o contrato ou estatuto social, atividade econômica, valor do capital subscrito, valor dos imóveis, legislação municipal e finalidade econômica da operação.

Conclusão

O julgamento do RE 1.495.108 – Tema 1.348/STF ultrapassa uma simples discussão sobre cobrança de ITBI. O Supremo definirá o alcance de uma imunidade constitucional diretamente relacionada à formação do capital das empresas e à organização jurídica do patrimônio imobiliário.

Se prevalecer a corrente inaugurada pelo ministro Edson Fachin, a atividade imobiliária preponderante, isoladamente considerada, não impedirá a imunidade do ITBI na verdadeira integralização do capital social, respeitado o limite já estabelecido pelo Tema 796.

Até a conclusão do julgamento, entretanto, recomenda-se cautela: planejamento societário eficiente não significa simplesmente transferir imóveis para uma empresa, mas estruturar a operação de forma juridicamente adequada, economicamente justificável e compatível com a Constituição e com a jurisprudência do STF.

Artigo de caráter informativo. A aplicação das conclusões a operações concretas depende da análise individual da estrutura societária, dos imóveis envolvidos e da legislação municipal aplicável.